Die AG als Startup-Rechtsform bleibt im deutschen Gründungsmarkt ein Spezialfall. Die GmbH lässt Gründern und Investoren erheblich mehr Raum, ihre Rechte selbst zu gestalten. Eine Aktiengesellschaft kann gleichwohl sinnvoll werden, wenn eine wachsende Investorenbasis oder echte Aktienprogramme für Mitarbeitende gerade die gesetzlich vorgeprägte Ordnung der AG verlangen.
Die Satzungsstrenge bestimmt den Preis der AG
Der wichtigste Unterschied zwischen GmbH und Aktiengesellschaft liegt in der Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter.
Die GmbH ist auf eine privatautonome Ausgestaltung angelegt. Nach § 45 Abs. 1 GmbHG bestimmen sich die Rechte der Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag, soweit gesetzliche Vorschriften nicht entgegenstehen. Die Geschäftsführer sind an die Beschränkungen gebunden, die Gesellschaftsvertrag und Gesellschafterbeschlüsse vorgeben, § 37 Abs. 1 GmbHG.
Das Aktienrecht kehrt dieses Verhältnis um. Nach § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG darf die Satzung von den Vorschriften des Aktiengesetzes nur abweichen, wenn das Gesetz dieses ausdrücklich zulässt. Ergänzende Bestimmungen sind nach Satz 2 zulässig, soweit das Gesetz keine abschließende Regelung enthält. Jede Gestaltung setzt damit eine gesetzliche Öffnung voraus.
Für die Finanzierung eines Startups hat die Satzungsstrenge greifbare Folgen. Über Fragen der Geschäftsführung entscheidet die Hauptversammlung nach § 119 Abs. 2 AktG nur auf Verlangen des Vorstands. Vetorechte von Investoren lassen sich daher nicht als Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung ausgestalten. Sie verlagern sich in den Aufsichtsrat, an dessen Zustimmung nach § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG bestimmte Arten von Geschäften zu binden sind.
Auch der Zugang zum Aufsichtsrat ist begrenzt. Entsendungsrechte entstehen nach § 101 Abs. 2 AktG nur durch die Satzung. Knüpfen sie an bestimmte Aktien an, setzen sie vinkulierte Namensaktien voraus. Insgesamt dürfen sie höchstens ein Drittel der Aufsichtsratssitze der Aktionäre erfassen. Entsandte Mitglieder bleiben dem Unternehmensinteresse verpflichtet.
Informationsrechte folgen demselben Muster. Erhält ein Aktionär in dieser Eigenschaft außerhalb der Hauptversammlung eine Auskunft, kann nach § 131 Abs. 4 AktG jeder andere Aktionär dieselbe Auskunft in der Hauptversammlung verlangen. Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des § 51a GmbHG hat im Aktienrecht keine Entsprechung.
Was die Satzung nicht regeln kann, wandert in die Aktionärsvereinbarung. Diese bindet nur ihre Parteien und lässt die gesetzliche Kompetenzordnung unberührt.
Hinzu kommt ein höherer Eingangsaufwand. Das Grundkapital beträgt mindestens 50.000 Euro, § 7 AktG, und die Satzung bedarf der notariellen Beurkundung, § 23 Abs. 1 AktG. Die Gründer bestellen den ersten Aufsichtsrat, der seinerseits den ersten Vorstand bestellt, § 30 AktG. Der Aufsichtsrat besteht grundsätzlich aus mindestens drei Mitgliedern, § 95 AktG.
Vorstand und Aufsichtsrat verteilen die Steuerung neu
Mit wachsender Investorenzahl kann die gesetzliche Kompetenzordnung eine eigene Funktion erhalten. Nach § 76 Abs. 1 AktG leitet der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung. Der Aufsichtsrat überwacht die Geschäftsführung, § 111 Abs. 1 AktG. Maßnahmen der Geschäftsführung können ihm nach § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG nicht übertragen werden. Mehrere Investoren üben ihren Einfluss damit gebündelt über ein Kontrollorgan aus, dessen Aufgaben das Gesetz festlegt.
Für Gründer im Vorstand hat diese Ordnung zwei Seiten. Der Aufsichtsrat bestellt Vorstandsmitglieder für höchstens fünf Jahre, § 84 Abs. 1 AktG. Ein Widerruf der Bestellung setzt nach § 84 Abs. 4 AktG einen wichtigen Grund voraus. Über Bestellung und Abberufung von GmbH-Geschäftsführern entscheiden grundsätzlich die Gesellschafter, § 46 Nr. 5 GmbHG. Für die Stellung eines Gründers gewinnt die Besetzung des Aufsichtsrats damit dasselbe Gewicht wie seine Beteiligungsquote.
Der laufende Formalaufwand lässt sich begrenzen. In der nicht börsennotierten Gesellschaft genügt nach § 130 Abs. 1 Satz 3 AktG eine vom Aufsichtsratsvorsitzenden unterzeichnete Niederschrift, soweit keine Beschlüsse gefasst werden, für die das Gesetz eine Dreiviertel- oder größere Mehrheit bestimmt.
Genehmigtes Kapital gibt es in beiden Rechtsformen
§ 202 AktG erlaubt es, den Vorstand für höchstens fünf Jahre zur Erhöhung des Grundkapitals zu ermächtigen, und zwar bis zur Hälfte des vorhandenen Grundkapitals. § 55a GmbHG zieht für die Geschäftsführer der GmbH dieselben Grenzen.
Der Unterschied liegt in der Durchführung. Neue Aktien werden nach § 185 AktG durch schriftlichen Zeichnungsschein übernommen. Die Übernahme eines neuen GmbH-Geschäftsanteils bedarf nach § 55 Abs. 1 GmbHG einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung. Bei Runden mit zahlreichen Investoren verringert die AG damit den Transaktionsaufwand. Große Runden schöpfen die Hälftegrenze in beiden Rechtsformen allerdings schnell aus.
Bei der Übertragung von Beteiligungen fällt der Vorteil geringer aus. Aktien lauten nach § 10 Abs. 1 AktG grundsätzlich auf Namen und werden im Aktienregister nach § 67 AktG geführt. Ihre Übertragung kann die Satzung nach § 68 Abs. 2 AktG an die Zustimmung der Gesellschaft binden. Für die Verpflichtung zur Übertragung von Aktien kennt das Aktienrecht allerdings keine Formvorschrift wie § 15 Abs. 4 GmbHG. Mitverkaufsrechte, Mitverkaufspflichten und Vesting-Abreden unterliegen auf Aktienebene deshalb keinem gesellschaftsrechtlichen Beurkundungszwang.
Mehrstimmrechte und Mitarbeiteraktien nutzen gesetzliche Öffnungen
Mehrstimmrechtsaktien und bedingtes Kapital zeigen die Satzungsstrenge von ihrer anderen Seite. Die AG stellt diese Instrumente bereit, weil das Gesetz sie ausdrücklich vorsieht, und nur in dem Rahmen, den es zieht.
Nach § 135a Abs. 1 AktG kann die Satzung Namensaktien mit Mehrstimmrechten vorsehen, höchstens mit dem Zehnfachen des einfachen Stimmrechts. Ausstattung und Ausgabe bedürfen der Zustimmung aller betroffenen Aktionäre. Gründer können so ihre Stimmrechtsposition über mehrere Runden stabilisieren, obwohl ihr Anteil am Grundkapital sinkt. Die Erlöschensregeln des § 135a Abs. 2 AktG knüpfen an eine Börsennotierung oder die Einbeziehung in den Freiverkehr an und greifen bei einer nicht notierten Startup-AG noch nicht.
Echte Beteiligungen von Mitarbeitenden sind auch in der GmbH möglich, direkt oder über ein Beteiligungsvehikel. Ein bedingtes Kapital kennt das GmbH-Recht jedoch nicht. Nach § 192 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann die Hauptversammlung eine bedingte Kapitalerhöhung zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens beschließen. Das hierfür beschlossene Kapital darf nach § 192 Abs. 3 AktG 20 Prozent des bei Beschlussfassung vorhandenen Grundkapitals nicht übersteigen. Der Beschluss muss nach § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG unter anderem die Aufteilung der Bezugsrechte auf Geschäftsführungsmitglieder und Arbeitnehmer, Erfolgsziele sowie Erwerbs- und Ausübungszeiträume festlegen. Die erstmalige Ausübung setzt eine Wartezeit von mindestens vier Jahren voraus.
Die AG rechnet sich innerhalb der gesetzlichen Öffnungen
Für die typische Gründung und viele spätere Finanzierungsphasen bleibt die GmbH die naheliegende Rechtsform. Ihr Gesellschaftsvertrag nimmt individuelle Gründer- und Investorenrechte mit Wirkung für alle Gesellschafter auf.
Die AG gewinnt an Plausibilität bei Runden mit zahlreichen Investoren, bei einer bewusst über den Aufsichtsrat organisierten Kontrolle, bei Mehrstimmrechtsaktien für Gründer und bei umfangreichen Aktienprogrammen für Mitarbeitende.
Eine frühe Festlegung ist dafür nicht erforderlich. Eine GmbH kann nach den §§ 190 ff. UmwG in eine AG formwechseln. Nach § 197 Satz 1 UmwG sind dabei die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften anzuwenden. Gründer sind nach § 245 Abs. 1 UmwG die Gesellschafter, die für den Formwechsel gestimmt haben. Auch der spätere Wechsel verursacht damit eigenen gesellschaftsrechtlichen Aufwand.
Die Rechtsformwahl lässt sich auf eine Prüffrage zurückführen. Lassen sich die gewünschten Gründer- und Investorenrechte innerhalb der gesetzlichen Öffnungen des Aktiengesetzes abbilden, kann die AG ihre institutionellen Vorteile ausspielen. Setzen sie eine individuelle Satzungsgestaltung voraus, bleibt die GmbH das geeignete Gefäß.