Dem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (VVaG) fehlt das Grundkapital der Aktiengesellschaft. Wer als Verein aufsichtsrechtliche Eigenmittel über die Innenfinanzierung hinaus aufbauen will, kann dies nur über Genussrechte und nachrangige Darlehen erreichen. Neben dem Gründungsstock übernehmen Genussrechte und nachrangige Darlehen diese Aufgabe — Kapital, das die Solvabilität stärkt, ohne die mitgliedergetragene Verfassung des Vereins zu verändern.
Begrenzte Außenfinanzierung
Der VVaG ist nach § 171 VAG ein Verein, dessen Zweck die Versicherung seiner Mitglieder nach dem Grundsatz der Gegenseitigkeit ist. Für seine Verbindlichkeiten haftet nach § 175 VAG allein das Vereinsvermögen. Die Mitglieder haften den Gläubigern nicht. Eine Beteiligung außenstehender Kapitalgeber an der Substanz des Vereins sieht die Rechtsform nicht vor, weil es kein in Anteile zerlegtes Grundkapital gibt, das wie bei der Aktiengesellschaft im Wege einer Kapitalerhöhung ausgegeben werden könnte.
Damit verengt sich die Kapitalbeschaffung auf wenige Wege. Die Innenfinanzierung über thesaurierte Überschüsse und die Verlustrücklage nach § 193 VAG bildet das Rückgrat. Der bei der Errichtung aufzubringende Gründungsstock nach § 178 Abs. 1 VAG finanziert insbesondere die Organisationsphase und bildet anfängliches Haftungskapital. Darüber hinaus kann die Satzung nach § 178 Abs. 5 VAG die Bildung eines weiteren Gründungsstocks vorsehen, um die dauernde Erfüllbarkeit der Versicherungsverträge sicherzustellen. Jenseits dieser Posten verbleiben dem Verein zur Aufnahme externen Kapitals im Wesentlichen zwei Instrumente, die Ausgabe von Genussrechten und die Aufnahme nachrangiger Darlehen. Beide verschaffen Kapital, ohne Eigentums- oder Stimmrechte einzuräumen, und fügen sich darin in die Trägerstruktur des Vereins ein.
Nachrangdarlehen als Basiseigenmittel
Die Eigenmittel eines Versicherungsunternehmens umfassen nach § 89 Abs. 2 VAG Basiseigenmittel und ergänzende Eigenmittel. Zu den Basiseigenmitteln gehören nach § 89 Abs. 3 VAG der Überschuss der Vermögenswerte über die Verbindlichkeiten in der Solvabilitätsübersicht und nachrangige Verbindlichkeiten.
Damit ist allerdings nicht jedes zivilrechtlich nachrangige Darlehen bereits anrechenbares Eigenmittel. Eingezahlte Nachrangdarlehen und vergleichbare Kapitalinstrumente müssen zusätzlich die Anforderungen der §§ 91, 92 VAG und der Art. 69 ff. der Delegierten Verordnung (EU) 2015/35 erfüllen. Maßgeblich sind insbesondere die Verlustabsorption bei Unternehmensfortführung, die Rangtiefe in der Liquidation, Laufzeit und Kündigungsrechte, die Flexibilität der Vergütung sowie Beschränkungen für Rückzahlung und Rückkauf.
Befristete nachrangige Darlehen können bei entsprechender Vertragsgestaltung typischerweise der Qualitätsklasse 2 zugeordnet werden. Eine feste Laufzeit oder eine einfache Nachrangklausel genügt hierfür nicht. Tilgungsanreize, Kündigungsrechte des Kapitalgebers oder uneingeschränkte Zins- und Rückzahlungsansprüche können die Anerkennung beeinträchtigen.
Genussrechte zwischen Fremd- und Eigenkapital
Genussrechte vermitteln schuldrechtliche Vermögenspositionen, ohne Mitgliedschafts- oder Stimmrechte im VVaG zu begründen. Ihre wirtschaftliche und rechtliche Ausgestaltung ist weitgehend vertraglich formbar. Möglich sind insbesondere gewinnabhängige Vergütungen, eine Beteiligung an laufenden Verlusten und ein Nachrang des Rückzahlungsanspruchs.
Für die aufsichtsrechtliche Einstufung ist nicht die Bezeichnung als Genussrecht entscheidend. Maßgeblich ist, ob das Instrument die für die jeweilige Qualitätsklasse vorgeschriebene Verlustabsorptionsfähigkeit, Nachrangigkeit und Dauerhaftigkeit erreicht. Eine Einstufung in Qualitätsklasse 1 kommt nur bei einer besonders eigenkapitalnahen Gestaltung in Betracht. Unbefristetheit und Nachrangigkeit allein reichen hierfür nicht aus. Erforderlich sind unter anderem wirksame Verlustabsorptionsmechanismen, weitgehende Ausschüttungsflexibilität und aufsichtsrechtlich gebundene Rückzahlungsrechte.
Die aufsichtsrechtliche Behandlung ist von der handelsbilanziellen und steuerlichen Einordnung zu trennen. Ein Instrument kann regulatorische Eigenmittelqualität besitzen, ohne deshalb in jeder anderen Rechtsmaterie als Eigenkapital behandelt zu werden.
Qualitätsklassen und aufsichtsrechtliche Bindungen
Nach § 91 VAG werden Eigenmittelbestandteile den Qualitätsklassen 1 bis 3 zugeordnet. Ausschlaggebend ist insbesondere, in welchem Umfang sie Verluste sowohl bei Unternehmensfortführung als auch in der Liquidation auffangen und gegenüber anderen Verbindlichkeiten nachrangig sind. Bei vertraglichen Instrumenten sind außerdem Laufzeit, Kündigungsrechte, Tilgungsanreize und sonstige Belastungen zu berücksichtigen.
Die Vertragsbedingungen müssen die für die jeweilige Qualitätsklasse vorgeschriebenen Eingriffe in Vergütung und Rückzahlung ermöglichen. Bei Tier-1-Instrumenten gehört hierzu insbesondere eine weitgehende Möglichkeit zur Streichung von Ausschüttungen. Bei Tier-2-Instrumenten müssen Ausschüttungen und Rückzahlungen unter den regulatorisch bestimmten Voraussetzungen zumindest aufgeschoben werden können. Rückzahlung, Rückkauf oder Tilgung setzen regelmäßig die vorherige Zustimmung der Aufsichtsbehörde voraus.
Die qualitative Einstufung ist von der quantitativen Anrechenbarkeit zu unterscheiden. Tier-2- und Tier-3-Bestandteile können nur innerhalb der aufsichtsrechtlichen Höchstgrenzen zur Bedeckung der Kapitalanforderungen herangezogen werden. Für die Mindestkapitalanforderung stehen ausschließlich Tier 1 und anrechnungsfähige Tier-2-Basiseigenmittel zur Verfügung.
Noch nicht eingezahlte Beträge sind nicht automatisch ergänzende Eigenmittel. Eine Berücksichtigung nach § 90 VAG setzt eine rechtlich durchsetzbare Kapitalzusage voraus, die einer gesetzlich anerkannten Kategorie ergänzender Eigenmittel entspricht und deren ansetzbarer Betrag von der Aufsichtsbehörde genehmigt worden ist.
Genehmigungs- und Tilgungsvorbehalte
Die Einstufung eines Eigenmittelbestandteils bedarf nach § 91 Abs. 5 VAG der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, soweit sie nicht bereits in den delegierten Rechtsakten der Kommission festgelegt ist. Hinzu treten Bindungen, die unmittelbar aus der Ausgestaltung folgen: Die Rückzahlung anrechenbarer nachrangiger Instrumente setzt die vorherige Zustimmung der Aufsichtsbehörde voraus, und die Bedienung der Vergütung muss bei Unterschreitung der Kapitalanforderungen ausgesetzt oder gestrichen werden können. Ein vertraglich fest zugesagter Rückzahlungszeitpunkt oder ein Zinsaufschlag, der einen Tilgungsanreiz setzt, mindert die aufsichtsrechtliche Qualität.
Soweit Kapital lediglich zugesagt, aber noch nicht eingezahlt ist, handelt es sich nicht um Basiseigenmittel, sondern um ergänzende Eigenmittel; deren Ansatz setzt nach § 90 VAG eine gesonderte Genehmigung des Betrags durch die Aufsichtsbehörde voraus. Auch der weitere Gründungsstock nach § 178 Abs. 5 VAG, der die langfristige Risikotragfähigkeit sichern soll, steht unter dem Zustimmungsvorbehalt der Aufsichtsbehörde.
Genussrechte und nachrangige Darlehen erlauben dem VVaG, regulatorisches Kapital aufzunehmen, ohne Mitgliedschaft oder Trägerschaft an Dritte abzugeben. Ob und in welchem Umfang die Instrumente als Eigenmittel anrechenbar sind, bestimmt sich nach ihrer Verlustabsorptionsfähigkeit, Rangtiefe und Dauerhaftigkeit. Starre Vergütungs- oder Rückzahlungspflichten können diese Eigenmittelqualität begrenzen oder vollständig ausschließen.