Neben der Satzung schließen die Gründer einer Startup-GmbH regelmäßig ein Shareholders‘ Agreement (SHA) ab, die Gesellschaftervereinbarung. Sie ordnet das Verhältnis der Gesellschafter untereinander in den Punkten, die das GmbH-Gesetz offenlässt oder die in einem öffentlich einsehbaren Dokument fehl am Platz wären. Ihre Wirkung hängt davon ab, dass sie mit der Satzung abgestimmt ist und die gesetzlichen Formvorgaben einhält.
Satzung und Shareholders‘ Agreement als zwei Regelungsebenen
Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH, in der Praxis meist Satzung genannt, muss nach § 3 Abs. 1 GmbHG nur wenige Pflichtangaben enthalten. Dazu gehören Firma und Sitz, der Unternehmensgegenstand, das Stammkapital sowie Zahl und Nennbeträge der Geschäftsanteile. Die Satzung ist der Anmeldung zum Handelsregister beizufügen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG) und kann dort nach § 9 Abs. 1 HGB von jedermann eingesehen werden. Jede spätere Änderung erfordert einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (§ 53 Abs. 2 und 3 GmbHG).
Das SHA ist ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen den Gesellschaftern. Es wird nicht zum Handelsregister eingereicht, bleibt vertraulich und lässt sich ohne das Verfahren des § 53 GmbHG anpassen. Gründer eines Startups verlagern deshalb Vesting, Exit-Regelungen und Bewertungsmechanismen typischerweise in diese Vereinbarung.
Einige Regelungen entfalten ihre Wirkung allerdings nur, wenn sie in der Satzung stehen. Die Abtretung von Geschäftsanteilen lässt sich nach § 15 Abs. 5 GmbHG nur durch den Gesellschaftsvertrag an weitere Voraussetzungen knüpfen, etwa an die Zustimmung der Gesellschaft (Vinkulierung). Die Einziehung von Geschäftsanteilen ist nach § 34 Abs. 1 GmbHG nur zulässig, soweit der Gesellschaftsvertrag sie vorsieht. Sollen weitere Leistungspflichten gegenüber der Gesellschaft als korporative Gesellschafterpflichten ausgestaltet werden, bedürfen sie nach § 3 Abs. 2 GmbHG der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag. Schuldrechtliche Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft, etwa zur Übertragung von Rechten, lassen sich daneben auch im SHA vereinbaren. In der Praxis empfiehlt sich deshalb eine aufeinander abgestimmte Gestaltung, bei der die Satzung die korporativen Grundbausteine enthält und das SHA die Einzelheiten regelt.
Governance, Zustimmungsvorbehalte und Stimmbindung
Gesellschafterbeschlüsse werden nach § 47 Abs. 1 GmbHG mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei nach § 47 Abs. 2 GmbHG jeder Euro eines Geschäftsanteils eine Stimme gewährt. Bei zwei Gründern mit je 50 Prozent führt dieses Prinzip schnell in eine Pattsituation (Deadlock). Das SHA legt deshalb typischerweise fest, wer die Geschäftsführung übernimmt, welche Maßnahmen der vorherigen Zustimmung aller Gesellschafter oder einer qualifizierten Mehrheit bedürfen und wie ein Patt aufgelöst wird, etwa über Eskalationsstufen oder einen Beirat. In denselben Regelungsbereich gehören Informationsrechte, Wettbewerbsverbote der Gründer und die Pflicht, Software, Marken und sonstiges geistiges Eigentum auf die Gesellschaft zu übertragen.
Häufig verpflichten sich die Gesellschafter im SHA, ihr Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben (Stimmbindung). Eine solche Abrede wirkt zunächst nur zwischen den Vertragsparteien. Ein abredewidrig gefasster Beschluss ist grundsätzlich weder anfechtbar noch nichtig. Die Folgen des Verstoßes sind unter den Vertragspartnern auszutragen. Ob eine von sämtlichen Gesellschaftern geschlossene Stimmbindung darüber hinaus die Anfechtung des Beschlusses trägt, ist nicht abschließend geklärt. Sachgerecht erscheint es daher, besonders bedeutsame Zustimmungsvorbehalte zusätzlich in der Satzung zu verankern.
Vesting und Leaver-Regelungen
In deutschen Startup-GmbHs ist das Vesting regelmäßig als Reverse Vesting ausgestaltet. Die Geschäftsanteile gehören dem Gründer von Beginn an. Über eine festgelegte Bindungsperiode verringert sich jedoch schrittweise der Anteil, den er bei einem vorzeitigen Ausscheiden aus der operativen Mitarbeit zurückübertragen muss, häufig verbunden mit einer Mindestbindungsfrist (Cliff). Technisch geschieht dieses über eine Kaufoption (Call Option) im SHA oder über eine Einziehung nach der Satzung. Die Kaufpreisregelung differenziert regelmäßig nach dem Grund des Ausscheidens. Beim Good Leaver, der etwa krankheitsbedingt oder ohne eigenes Verschulden ausscheidet, nähert sich die Vergütung typischerweise dem Verkehrswert an. Bad-Leaver-Regelungen, die etwa an ein Ausscheiden aus wichtigem Grund anknüpfen, sehen häufig deutlich stärkere Abschläge vor, beispielsweise eine Begrenzung auf den Nennwert oder die Anschaffungskosten.
Klauseln, die es erlauben, einen Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft zu drängen, sind nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung grundsätzlich nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dieses gilt auch für vergleichbare schuldrechtliche Gestaltungen und damit für Call Options im SHA. Eine Rechtfertigung hat die Rechtsprechung anerkannt, wenn die Beteiligung wegen einer Geschäftsführer- oder Mitarbeiterstellung eingeräumt wurde und neben dieser keine eigenständige Bedeutung besitzt. Auf Gründerbeteiligungen lässt sich diese Rechtsprechung nicht ohne Weiteres übertragen. Die Beteiligung ist hier regelmäßig originärer Ausdruck des unternehmerischen Engagements und hat eigenes Gewicht neben der operativen Tätigkeit. Ob und in welchem Umfang ein an das Ausscheiden anknüpfendes Reverse Vesting sachlich gerechtfertigt ist, hängt deshalb von der konkreten Ausgestaltung und einer Gesamtbetrachtung der beiderseitigen Interessen ab. Bad-Leaver-Abschläge müssen zudem mit den Grenzen unangemessener Abfindungsbeschränkungen vereinbar bleiben. Sachgerecht erscheint es, die Auslösetatbestände präzise zu fassen und bereits gevestete Anteile nicht vollständig zu entziehen.
Übertragungsbeschränkungen und Exit-Klauseln
Auf der Grundlage der Vinkulierung in der Satzung regelt das SHA, unter welchen Bedingungen Anteile den Gesellschafterkreis verlassen dürfen. Das Vorkaufsrecht (Right of First Refusal, ROFR) räumt den übrigen Gesellschaftern den Vorrang vor einem externen Käufer ein. Das Mitverkaufsrecht (Tag-along) erlaubt Minderheitsgesellschaftern, sich einem Verkauf der Mehrheit zu denselben Bedingungen anzuschließen. Die Mitverkaufspflicht (Drag-along) verpflichtet umgekehrt alle Gesellschafter, ihre Anteile mitzuveräußern, sobald eine festgelegte Mehrheit einem Exit zustimmt.
Drag-along und Call Option, je nach Ausgestaltung auch das Vorkaufsrecht, begründen die Verpflichtung eines Gesellschafters, Geschäftsanteile abzutreten. Eine solche Vereinbarung bedarf nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG der notariellen Form. Ein privatschriftlich geschlossenes SHA mit diesen Klauseln ist insoweit formnichtig. Nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG wird der Mangel erst durch die notariell beurkundete Abtretung selbst geheilt. Damit lässt sich gerade im Streitfall, etwa wenn ein ausscheidender Gründer die Mitwirkung verweigert, die Abtretung nicht auf eine wirksame Verpflichtung stützen. Enthält das SHA solche Verpflichtungen, wird es in der Praxis häufig insgesamt notariell beurkundet. Damit entfällt zugleich das Risiko, dass die Formpflicht wegen des rechtlichen Zusammenhangs auf weitere Teile des Vertragswerks ausstrahlt.
Beitritt neuer Gesellschafter und Fortschreibung
Als schuldrechtlicher Vertrag bindet das Shareholders‘ Agreement nur diejenigen, die es unterzeichnet haben. Ein Business Angel, ein beteiligter Mitarbeiter oder ein Erbe tritt nicht automatisch in die Vereinbarung ein. Die Gesellschafter verpflichten sich daher üblicherweise, Anteile nur an Personen zu übertragen, die dem SHA durch Beitrittsvereinbarung (Deed of Adherence) beitreten. Enthält das SHA Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen, unterliegt auch der Beitritt insoweit der notariellen Form nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. Die Vinkulierung in der Satzung sichert diese Pflicht korporativ ab.
Die Beteiligungsverhältnisse dokumentiert die Gesellschafterliste, die nach § 40 Abs. 1 GmbHG nach jeder Veränderung zum Handelsregister einzureichen ist. SHA, Gesellschafterliste und interner Cap Table sollten denselben Stand wiedergeben.
Vom Gründer-SHA zum ISHA
Mit der ersten institutionellen Finanzierungsrunde wird das Shareholders‘ Agreement der Gründer in der Regel abgelöst. Die Investoren verhandeln dann zwei Regelungskomplexe. Der Beteiligungsvertrag (Investment Agreement) regelt die Kapitalerhöhung, die Übernahme der neuen Anteile, das Aufgeld und die Garantien der Gründer und der Gesellschaft. Das neue SHA ordnet das Verhältnis aller Gesellschafter nach dem Vollzug der Runde (Closing). In der deutschen Venture-Capital-Praxis werden beide Teile häufig in einer einheitlichen Urkunde zusammengefasst, dem Investment and Shareholders‘ Agreement (ISHA).
Die Bündelung hat einen formalen Hintergrund. Die Übernahmeerklärung des Investors bedarf nach § 55 Abs. 1 S. 1 GmbHG der notariellen Aufnahme oder Beglaubigung, und die Drag-along- und Leaver-Klauseln lösen die Beurkundungspflicht nach § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG aus. Ein gemeinsamer Notartermin für beide Regelungskomplexe liegt daher nahe. Der Nachteil zeigt sich bei späteren Änderungen. Regelungen des laufenden Gesellschafterverhältnisses und bereits vollzogene Investitionsregelungen stehen dann in derselben umfangreichen Urkunde. Ein Teil der Praxis trennt beide Dokumente deshalb bewusst. Vesting- und Leaver-Mechanismen aus der Gründungsphase finden sich im ISHA regelmäßig in fortgeschriebener Form wieder, nicht selten verbunden mit einem neu anlaufenden Vesting der Gründer (Re-Vesting).
Die Gesellschaftervereinbarung entfaltet ihren Nutzen vor allem in der Situation, für die sie geschrieben wird, beim Konflikt unter Gründern oder beim Ausscheiden eines von ihnen. Ihre Tragfähigkeit in diesem Moment entscheidet sich bereits bei Abschluss, an der Abstimmung mit der Satzung, an der notariellen Form und an Leaver-Regelungen, die einer Sittenwidrigkeitskontrolle standhalten.