Der SAFE (Simple Agreement for Future Equity) überträgt einen US-amerikanischen Vertragsstandard in die deutsche Frühphasenfinanzierung. Seine wirtschaftliche Logik lässt sich grundsätzlich übernehmen. Für eine deutsche GmbH muss die vertragliche Gestaltung jedoch zusätzliche gesellschaftsrechtliche und insolvenzrechtliche Anforderungen berücksichtigen.
Funktionen des SAFE im US-Modell
Der Accelerator Y Combinator stellt den SAFE seit 2013 als Mustervertrag bereit, seit 2018 in einer Post-Money-Fassung. Verhandelt werden regelmäßig nur der Valuation Cap, also die Bewertungsobergrenze für die spätere Wandlung, und gegebenenfalls ein Discount auf den Anteilspreis der nächsten Runde.
Der Investor zahlt sofort und erhält bis zur Wandlung weder Stimmrecht noch Gewinnbezugsrecht. Kommt es zu einer bepreisten Eigenkapitalrunde, wandelt der SAFE ohne weiteres Zutun des Investors in Vorzugsaktien, die an die Ausstattung der Anteile dieser Runde angelehnt, mit ihnen aber nicht zwingend identisch sind. Eine allgemeine Rückzahlungspflicht und einen Fälligkeitstermin kennt das Muster nicht. Bei einem Unternehmensverkauf vor der Wandlung sieht es eine Auszahlung vor, die sich am Investitionsbetrag oder am Wert der rechnerisch gewandelten Beteiligung orientiert. Bei Auflösung der Gesellschaft steht der SAFE-Inhaber im Rang nach den Gläubigern und vor den Inhabern der Stammaktien.
Diese Schlankheit beruht auf dem US-Gesellschaftsrecht. Das Leitungsorgan einer US-Corporation kann neue Aktien regelmäßig im Rahmen eines in der Satzung autorisierten Aktienkapitals ausgeben, ohne die Aktionäre erneut zu befassen. Der SAFE kann sich deshalb auf ein Versprechen der Gesellschaft beschränken.
Kein Wandlungsautomatismus bei der GmbH
Das deutsche Recht kennt den SAFE nicht als eigenen Vertragstyp. Seine rechtliche Behandlung folgt der Ausgestaltung der eingeräumten Ansprüche und der vereinbarten Wandlungsmechanik. Einen Wandlungsautomatismus enthält das GmbH-Recht nicht. Neue Geschäftsanteile entstehen nur durch einen Beschluss der Gesellschafter, der nach § 53 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen erfordert und nach § 53 Abs. 3 S. 1 GmbHG notariell zu beurkunden ist. Hinzu kommt nach § 55 Abs. 1 GmbHG die notariell aufgenommene oder beglaubigte Erklärung jedes Übernehmers eines neuen Anteils. Wirksam wird die Kapitalerhöhung nach § 54 Abs. 3 GmbHG erst mit Eintragung in das Handelsregister.
Ein SAFE, den allein die Gesellschaft unterzeichnet, bindet die Gesellschafter nicht. Die Geschäftsführung kann die Wandlung zusagen, herbeiführen kann sie sie nicht. Deutsche Gestaltungen beziehen deshalb die Bestandsgesellschafter als Vertragsparteien ein. Diese verpflichten sich, für die Kapitalerhöhung zu stimmen und den Investor zur Übernahme zuzulassen. Verpflichtung zur Stimmabgabe und spätere Übernahmeerklärung sind rechtlich getrennt zu betrachten. Ob die schuldrechtlichen Zusagen notariell zu beurkunden sind, wird nicht einheitlich beantwortet. Eine Verpflichtung zur Abtretung bestehender Anteile unterliegt jedenfalls der Form des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG, weshalb sich die Wahrung der Form im Zweifel anbietet.
Das genehmigte Kapital nach § 55a GmbHG kommt der US-Konstruktion am nächsten. Der Gesellschaftsvertrag kann die Geschäftsführer für höchstens fünf Jahre zur Erhöhung des Stammkapitals ermächtigen. Der Nennbetrag darf nach § 55a Abs. 1 S. 2 GmbHG die Hälfte des bei Ermächtigung vorhandenen Stammkapitals nicht übersteigen, bei 25.000 Euro Stammkapital also 12.500 Euro. Die Grenze betrifft ausschließlich den Nennbetrag der neuen Anteile, nicht ihren wirtschaftlichen Ausgabepreis. Ein erheblicher Teil der Finanzierung kann deshalb auf ein Agio entfallen. Die Anrechnung bereits gezahlter SAFE-Beträge auf die Einlage bedarf einer gesonderten Gestaltung, weil Bar- und Sacheinlage abzugrenzen sind. Reicht der Rahmen nicht aus, bleibt es beim ordentlichen Kapitalerhöhungsbeschluss.
Rechtswahl und Gesellschaftsstatut
Wird das US-Muster unverändert übernommen, unterliegt der Vertrag dem Recht eines US-Bundesstaats. Für die schuldrechtlichen Pflichten ist eine solche Rechtswahl grundsätzlich möglich. Fragen des Gesellschaftsrechts nimmt Art. 1 Abs. 2 lit. f Rom-I-VO allerdings vom Anwendungsbereich der Verordnung aus, darunter die innere Verfassung von Gesellschaften. Über Kapitalerhöhung, Übernahme neuer Anteile und Mitwirkung der Gesellschafter einer deutschen GmbH entscheidet deshalb das deutsche Gesellschaftsrecht, gleich welches Vertragsrecht gewählt wurde.
Das Ergebnis ist eine gespaltene Rechtslage. Ein Gericht hätte die Wandlungsverpflichtung nach ausländischem Recht auszulegen und ihren Vollzug nach dem GmbHG zu beurteilen. Zwingend ist die Wahl deutschen Rechts nicht, sie vereinfacht aber die Durchführung, weil Begriffe wie Preferred Stock auf Geschäftsanteile und die im Gesellschaftsvertrag geregelten Sonderrechte übertragen werden können.
Rang in der Insolvenz und Überschuldungsprüfung
Die insolvenzrechtliche Behandlung hängt von den vereinbarten Ansprüchen ab. Anders als ein Wandeldarlehen begründet das US-Vorbild keine allgemeine Rückzahlungspflicht. Sieht ein deutscher SAFE gleichwohl Zahlungsansprüche vor, etwa auf Rückzahlung oder Barausgleich, sind zunächst deren Entstehung und Fälligkeit zu bestimmen. Erst danach stellt sich die Rangfrage.
Wer noch nicht Gesellschafter ist und einen vertraglichen Zahlungsanspruch hält, nimmt als Insolvenzgläubiger am Verfahren teil. Einen Nachrang kann der Vertrag durch Vereinbarung nach § 39 Abs. 2 InsO herstellen. Solche Forderungen werden im Zweifel erst nach den in § 39 Abs. 1 InsO bezeichneten Forderungen berichtigt.
Von der Rangfrage ist die Überschuldungsprüfung zu unterscheiden. Nach § 19 Abs. 2 S. 2 InsO bleiben Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich entsprechende Forderungen bei der Prüfung nach § 19 Abs. 2 S. 1 InsO außer Betracht, sofern ein Nachrang hinter die Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart ist. Eine allgemeine Privilegierung für Zahlungsansprüche eines außenstehenden Investors folgt daraus nicht. Ob solche Ansprüche im Überschuldungsstatus zu berücksichtigen sind, bedarf eigenständiger Prüfung. Ein qualifizierter Rangrücktritt kann dafür Bedeutung erlangen, ersetzt die rechtliche Einordnung des zugrunde liegenden Anspruchs aber nicht.
Auch die handelsbilanzielle Einordnung lässt sich nicht aus der Bezeichnung SAFE ableiten. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB erfasst Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten, und passt auf den Betrag eines erst mit der Wandlung beitretenden Investors nicht ohne Weiteres. Eine Passivierung als Verbindlichkeit folgt aus der fehlenden Gesellschafterstellung ebenfalls nicht zwingend. Maßgeblich sind Rückzahlungsverpflichtung, Verlustteilnahme und Rangstellung. Der Ausweis ist vor Unterzeichnung mit Steuerberater und Abschlussprüfer abzustimmen.
Fehlende Laufzeit und aufsichtsrechtliche Folgen
Der SAFE besitzt regelmäßig keine feste Laufzeit. Bleiben eine bepreiste Runde, ein Unternehmensverkauf und andere vereinbarte Beendigungsereignisse aus, kann das Vertragsverhältnis über Jahre fortbestehen. Das US-Muster trifft dafür keine Regelung. Deutsche Gestaltungen sehen deshalb nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums etwa eine Verhandlung über die Beteiligungsgewährung, eine Wandlung zu einer vorab vereinbarten Bewertung oder einen anderen definierten Beendigungsmechanismus vor. Eine automatische Wandlung eignet sich nur dann, wenn der gesellschaftsrechtliche Vollzug sichergestellt ist.
Räumt ein SAFE Rückzahlungsansprüche oder einen vermögenswerten Barausgleich ein, kann dies auch die aufsichtsrechtliche Einordnung beeinflussen. Nicht jede Rückzahlungsoption begründet allerdings unbedingt rückzahlbare Gelder im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG. Es kommt auf die Ausgestaltung der Bedingungen an. Ebenso ist vertragsabhängig zu prüfen, ob eine Kategorie des § 1 Abs. 2 VermAnlG erfüllt ist. Die Vorschrift nennt neben partiarischen Darlehen, Nachrangdarlehen und Genussrechten in Nr. 7 auch sonstige Anlagen, die im Austausch für die zeitweise Überlassung von Geld einen vermögenswerten Barausgleich gewähren oder in Aussicht stellen. Von der Qualifikation als Vermögensanlage sind die Pflichten bei einem Angebot an das Publikum zu trennen. Ob Informations- oder Prospektpflichten bestehen, hängt von der Qualifikation des Instruments und der Art seines Angebots ab.
Der SAFE kann auch in Deutschland ein schlankes Instrument der Frühphasenfinanzierung sein. Voraussetzung ist, dass die spätere Beteiligungsgewährung gesellschaftsrechtlich abgesichert wird und Zahlungsansprüche, Rangstellung und Beendigungsmechanismen eindeutig geregelt sind. Je nach Ausgestaltung nähert sich der deutsche SAFE damit dem Wandeldarlehen an. Seine eigenständige Funktion behält er dort, wo eine unmittelbare Finanzierungszusage ohne klassische Darlehensstruktur im Vordergrund steht.